윤석열 전 대통령과 김용현 전 국방부 장관 등이 지난 내란 혐의 속행공판에 출석해있다. /서울중앙지법

[더팩트 | 김해인 기자] 3대 특검(내란·김건희·채상병) 미제 의혹을 수사하는 권창영 특별검사팀(종합특검)이 윤석열 전 대통령 등에게 군형법상 반란 혐의를 적용해 수사를 확대하고 있다. 전두환 씨가 내란·반란 수괴로 처벌받은 전례가 있지만 이중 기소 논란도 제기된다.

2일 법조계에 따르면 종합특검은 윤 전 대통령과 김용현 전 국방부 장관, 노상원 전 국군정보사령관 등을 군형법상 반란 혐의 피의자 신분으로 입건했다.

윤 전 대통령은 현재 내란 우두머리 혐의로, 김 전 장관은 내란 중요임무종사 혐의로 기소돼 1심에서 각각 무기징역과 징역 30년을 선고받은 뒤 항소심이 진행 중이다.

종합특검은 기존 내란 혐의에 더해 군형법상 반란 혐의를 추가 적용하려는 것으로 전해졌다. 지난달 29일에는 김 전 장관에게, 30일에는 윤 전 대통령에게 조사를 받으라고 통보했으나 불발됐다.

군형법상 반란죄는 원칙적으로 군인에게 적용된다. 이 법 1조는 적용 대상을 '군인'으로 규정하고 있다. 다만 일부 범죄는 민간인에게도 준용 규정을 두고 있지만, 반란죄는 해당 규정에 포함돼 있지 않다.

다만 종합특검은 2024년 12월 3일 비상계엄 당시 윤 전 대통령 등과 군 지휘부 간 공모 관계가 성립한다고 보고, 반란 혐의 적용이 가능하다는 입장인 것으로 파악됐다. 윤 전 대통령과 김 전 장관 등이 공모해 수도방위사령부·특수전사령부·정보사령부 소속 군인들에게 병기를 휴대하도록 한 뒤 국회와 중앙선거관리위원회에 투입한 행위가 이에 해당한다는 의미다.

하지만 같은 사실관계를 두고 내란죄와 군형법상 반란죄를 모두 적용할 수 있는지 여부가 쟁점이다. 윤 전 대통령과 김 전 장관 측은 이미 기소돼 재판이 진행 중인 내란 혐의와 군형법상 반란 혐의가 동일한 사건을 대상으로 하고 있는 만큼, 종합특검의 수사는 부당하다는 입장을 보이고 있다.

반란죄는 내란죄보다 법정형이 무겁다. 군형법 제5조에 따르면 △반란 수괴는 사형 △반란 모의에 참여하거나 반란을 지휘하거나, 반란에서 중요한 임무에 종사한 사람 등은 사형, 무기, 또는 7년 이상의 징역이나 금고 △반란에 부화되동하거나 단순히 폭동에만 관여한 사람은 7년 이하의 징역이나 금고형에 처한다. 같은 법 7조는 미수범도 처벌한다고 규정한다.

'2차 종합특검' 특별검사 사무소 현판식이 2월 25일 오전 경기 과천시 별양동 영덕개발빌딩 앞에서 열리고 있다. 왼쪽부터 지원단장 함찬신, 특별검사보 김지미, 특별검사보 권창영, 특별검사보 권영빈, 특별검사보 김정민, 특별검사보 진을종. /과천=박상민 인턴기자

법조계에서는 내란죄와 반란죄의 관계를 어떻게 볼지를 두고 해석이 엇갈린다. 내란죄는 국헌 문란을 목적으로 한 폭력 행사로 성립하는 반면, 반란죄는 군 조직을 전제로 한 무력 반항이라는 점에서 구성요건이 완전히 일치하지는 않는다. 이에 따라 동일한 행위가 두 범죄에 모두 해당할 수 있다는 견해와, 실질적으로 동일한 범죄로 평가돼 이중기소에 해당할 수 있다는 시각이 맞서고 있다.

전두환 씨의 전례도 있다. 전 씨는 군형법상 반란죄와 형법상 내란죄의 수괴로 기소돼 모두 유죄 판결을 받았다. 1979년 12·12 쿠데타는 반란죄, 1980년 5월17일 비상계엄 전국 확대와 헌법기관 무력화는 내란죄로 의율됐다.

김희균 서울시립대 로스쿨 교수는 "이중기소로 보기는 쉽지 않을 것 같다"며 "다만 군형법상 반란죄의 주체가 누구인지 해석에 있어서는 논란의 여지가 있다"고 말했다. 이어 "윤 전 대통령이나 김 전 장관에게 포섭된 군인들에게 주목한 것 같다. 군인들이 군형법상 반란죄에 해당한다면 (윤 전 대통령과 김 전 장관도) 반란죄를 완전히 피해가긴 힘들다"라고 설명했다.

반면 일각에서는 반란죄 적용이 형사소송법에서 금지하는 이중 기소에 해당할 가능성을 제기한다. 형사소송법 제327조 제3호에 따르면 '공소가 제기된 사건에 대해 다시 공소가 제기됐을 때 판결로써 공소 기각의 선고를 해야 한다'고 규정한다.

쟁점은 이미 재판 중인 내란죄와 종합특검이 수사 중인 반란죄의 사실관계 동일성 여부다. 비상계엄 선포라는 하나의 행위를 두고 죄명만 바꿔 다시 기소하는 것은 공소권 남용이라는 지적이다. 다만 두 범죄의 구성요건이 다르다고 판단될 경우 별개 사건으로 보고 중복 기소가 허용될 가능성도 있다.

곽상도 전 의원의 경우 화천대유자산관리 대주주 김만배 씨에게 아들의 퇴직금 명목으로 50억원을 받아 뇌물 혐의로 기소됐다. 이후 1심에서 무죄가 선고된 뒤 검찰은 곽 전 의원을 범죄수익은닉죄로 추가 기소했으나 공소기각된 바 있다. 재판부는 뇌물 사건과 범죄수익은닉 사건이 범행의 주체, 동기, 일시·장소, 방법 등이 똑같아 '공소가 제기된 사건에 대해 다시 공소가 제기됐을 때'로 보고 공소기각했다.

결국 이번 사건은 향후 기소될 경우 △군형법상 반란죄의 적용 범위 △군인이 아닌 민간인의 공동정범 성립 여부 △이중기소 금지 원칙 적용 여부 등이 주요 법적 쟁점이 될 것으로 보인다.

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